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Praxis der vergleichenden Werbung ?

    “Äpfel mit Birnen zu vergleichen kann zulässig sein, der Apfel darf aber nicht als Birne dargestellt sein”

Nach der bisherigen Rechtsprechung war vergleichende Werbung im Grundsatz unzulässig. Aufgrund der europäischen Richtlinie zur vergleichenden Werbung ist diese Rechtsprechung aufgegeben worden. Nach dieser Richtlinie ist vergleichende Werbung im Grundsatz zulässig. Nur eine Umkehrung der Beweislast ? Nein, vielmehr setzt diese Zulässigkeit die Erfüllung eines umfangreichen Kriterienkataloges voraus. Im Ergebnis wird daher in Fachkreisen von einer Verschärfung der Zulässigkeit vergleichender Werbung gesprochen, so dass hauptsächlich ein psychologischer Effekt im Wegfall der “grundsätzlichen Unzulässigkeit” gegenüber der nunmehr geltenden “grundsätzlichen Zulässigkeit” erzielt worden sein soll. Zudem ist die Richtlinie inzwischen in das deutsche Recht umgesetzt worden - und zwar durch Übernahme des regelnden Wortlautes im UWG.

I. Alte Rechtslage

Wer damit wirbt, ein besseres Produkt als seine Wettbewerber anzubieten, und sei bspw. auch nur der Preis günstiger, betreibt dann vergleichende Werbung, wenn der Wettbewerber für die Verbraucher “erkennbar” ist. An dieser Definition des Begriffs der “vergleichenden Werbung” hat die Richtlinie nichts geändert.

Mit weitgehendem Einklang in der Literatur war bisher vergleichende Werbung unter dem Blickwinkel des § 1 UWG grundsätzlich unzulässig. Ausnahmsweise zulässig war allerdings bereits vor dem Einbruch der europäischen Richtlinie zur vergleichenden Werbung eine wahre und sachlich richtige vergleichende Werbung, soweit die in Vergleich gesetzten Leistungen, Waren oder System sachlich vergleichbar gewesen sind und für den Vergleich in der konkreten Form ein sachlich gerechtfertigter Anlass besteht und die vergleichenden Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen des erforderlichen und der wahrheitsgemässen, sachlich richtigen Erörterung hielten. Die bisherigen Ausnahmekriterien, wann eine vergleichende Werbung zulässig sein sollte, waren demzufolge – auch in der Rechtsprechung – im wesentlichen folgende:

- hinreichender Anlass;

- erforderlich;

- wahrheitsgemäss, und

- sachlich richtig.

II. Folgen der Richtlinie und deren Umsetzung

1.Grundlagen:

Durch die neue Rechtsprechung treten an die Stelle dieser im wesentlichen vier Kriterien gemäß der Richtlinie über 14 positive Voraussetzungen, die eine vergleichende Werbung erfüllen muss, um nicht “ausnahmsweise” unzulässig zu sein. Zwar wendet sich an sich eine solche Richtlinie nur an den jeweiligen Mitgliedsstaat der EU und insbesondere nicht direkt an den Bürger, so dass derzeit der Gesetzgeber die Richtlinie umsetzen müsste. Dabei darf er sich noch bis April 2000 Zeit lassen. Die Rechtsprechung ist allerdings der Auffassung, dass bereits mit Erlass der Richtlinien am 23. Oktober 1997 alle staatlichen Stellen an die Richtlinie gebunden sind, soweit dies möglich ist. Da mit § 1 UWG lediglich eine Generalklausel besteht, die “sittenwidrige” Werbung verbietet, darf der Begriff der Sittenwidrigkeit mit den Regelungen der Richtlinie bereits jetzt ausgefüllt werden.

2.Praxis:

Zunächst ist zu fragen, ob überhaupt die Richtlinie anwendbar ist, also eine “vergleichende Werbung” vorliegt. Nach der Definition der Richtlinie ist vergleichende Werbung “jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht”. Der Begriff der vergleichenden Werbung soll möglichst weit ausgelegt werden, um den Harmonisierungseffekt möglichst zu stärken. Dies führt dazu, dass im Zweifel die Richtlinie anwendbar sein soll. Unter die Richtlinie fallen damit zunächst sämtliche Vergleiche, in denen Mitbewerber ausdrücklich benannt werden. Ebenso erfasst sind jedoch Vergleiche, bei denen der Verbraucher erkennen kann, mit welchem Wettbewerber der Vergleich vorgenommen wird. Eine namentliche Nennung des Wettbewerbers ist nicht notwendig. In einem engen Markt mit wenigen, möglicherweise regional nur zwei Wettbewerbern wird das Erkennbarkeitskriterium bereits relativ allgemeinen Anpreisungen erfüllen, nämlich dann, wenn anzunehmen ist, dass der überwiegende Teil der angesprochenen Verkehrskreise einen Vergleich mit dem einen Wettbewerber “erkennt”. Im Fall eines Marktes mit entsprechend vielen Wettbewerbern lässt demgegenüber allgemein gehaltene Vergleiche oder Herausstellungen, die nicht auf bestimmte Mitbewerber zielen, noch nicht als “vergleichende Werbung” kennzeichnen.

Sobald feststeht, dass eine vergleichende Werbung vorliegt, muss der Positivkatalog der Richtlinie erfüllt sein, andernfalls ist die vergleichende Werbung unzulässig.

Nach der Richtlinie müssen Leistungen für den “gleichen Bedarf” oder “dieselbe Zweckbestimmung” verglichen werden. Danach dürfen folglich bspw. Wettbewerber jeweils Hardware oder Software grundsätzlich miteinander vergleichen. Wo im einzelnen die Grenzziehung erfolgen wird, lässt sich allerdings kaum beantworten. Fest steht bspw., dass “Äpfel mit Birnen” verglichen werden dürfen, weil sie sowohl dem gleichen Bedarf als auch derselben Zweckbestimmung (Nahrungsaufnahme) dienen. In vergleichbarer Weise dürfte der Vergleich eines Notebooks mit einem Desktop zulässig sein, wenn als Bedarf oder Zweckbestimmung in der Werbung das computergestützte Arbeiten als solches hervorgehoben wird. Unzulässig wäre demgegenüber der Vergleich vor der werblichen Hervorhebung der Beweglichkeit.

Im übrigen fallen insbesondere persönliche Vergleiche nicht in den Zulässigkeitsbereich. Es wäre nach der Richtlinie folglich unzulässig, wenn ein Unternehmen sich selbst zur Frage der Umweltverträglichkeit gegenüber seinen Wettbewerbern vergleicht. Ein solcher Vergleich wäre erst zulässig, wenn die gewerblichen Leistungen des Unternehmens, also bspw. das Produkt “PC” und dessen Umweltverträglichkeit verglichen würde.

Ferner müssen solche Eigenschaften der gewerblichen Leistungen verglichen werden, die wesentlich, relevant und typisch sowie nachprüfbar und objektiv sind. Wann bspw. eine Eigenschaft “wesentlich” und “relevant” sein soll, sagt die Richtlinie nicht. Ob überhaupt ein Unterschied zwischen “wesentlich” und “relevant” zu machen sein wird, ist derzeit offen. Jedenfalls wird mit der Aufzählung “wesentlich, relevant und typisch” zunächst einmal hervorgehoben, dass nicht nebensächliche Eigenschaften verglichen werden dürfen. Für die Rechtspraxis bedeutender ist allerdings die Frage der “Nachprüfbarkeit”. Es dürfen danach keine Werturteile miteinander verglichen werden, sondern der Vergleich muss sich auf Tatsachen konzentrieren. Wer etwa damit wirbt, dass seine Software noch im Jahr 2000 funktioniert, wohingegen er dies bei der Konkurrenz in Abrede stellt, betreibt unzulässige vergleichende Werbung. Denn die Frage, ob im Jahr 2000 tatsächlich die jeweiligen Systeme funktionieren bzw. nicht funktionieren lässt sich nach dem derzeitigen Stand der Technik nicht abschliessend nachprüfen.

Zwar dürfen selbst die Marken des Wettbewerbers im Vergleich verwendet werden, durch den Vergleich darf jedoch keine Verwechslungsgefahr hervorgerufen werden. Dies bedeutet, es muss aus der vergleichenden Werbung heraus deutlich werden, wer und was Gegenstand des Vergleiches ist. Sofern im übrigen Waren mit Ursprungsbezeichnungen verglichen werden sollen, dürfen diese nur mit solchen derselben Ursprungsbezeichnung verglichen werden. Daher darf Champagner nur mit Champagner und nicht etwa mit Schaumwein verglichen werden, aber gleichwohl “Äpfel mit Birnen”, da diesbezüglich keine Ursprungsbezeichnungen vorhanden sind.

Die übrigen Voraussetzungen, wie das Nachahmungsverbot, das Irreführungsverbot oder das Verunglimpfungsverbot stellen im Deutschen Recht keine Verschärfung dar, da diese Verbote bereits in der bisherigen Rechtsprechung zu den §§ 1, 3 UWG bestanden, und das deutsche Recht insoweit keiner Anpassung bedarf.

III. Ausblick

Im einzelnen bleiben derzeit viele Fragen offen. Dies beginnt mit Rechtsfragen, wie ob der Begriff des “Verbrauchers” einer europäischen Harmonisierung weichen muss, wobei derzeit bspw. die italienischen Gerichte konstatieren, dass ihre Bevölkerung in der Regel nicht irregeführt werde, wohingegen wir Deutschen uns an den strengen Schutz des Irreführungsverbots nach § 3 UWG – so die Rechtsprechung –  gewöhnt hätten.

Hinzu kommen praktische Fragen aus Sicht des Werbenden, welche Angaben eine vergleichende Werbung mindestens enthalten muss. Zwar besteht kein Vollständigkeitsgebot. Es können also grundsätzlich auch nur einzelne Eigenschaften oder der Preis miteinander verglichen werden, allerdings hat dies zumindest seine Grenze bei der Frage der Irreführung der Verbraucher. Daher dürfen Äpfel mit Birnen zwar verglichen werden, der Konkurrenzapfel aber eben nicht – weil irreführend – als Birne dargestellt werden.

Der an sich positive psychologische Effekt des Wandels der Rechtsprechung von “vergleichende Werbung ist grundsätzlich unzulässig, aber ...” in “vergleichende Werbung ist grundsätzlich zulässig, wenn die Richtlinie erfüllt ist” hilft leider nur über die erste Hürde hinweg. Spätestens mit der Frage, ob eine konkrete vergleichende Werbung zulässig ist, ergibt schon der Vergleich der vorher/nachher zu erfüllenden Anzahl an Voraussetzungen von ca. 4 auf über 14, dass eine vergleichende Werbung von Wettbewerbern relativ leicht angegriffen werden kann. Dies gilt jedenfalls für innovative vergleichende Werbung, die auch ihren Zweck erfüllen soll, wohingegen ein simpler Preisvergleich ohne jede weitere Information sich eher als zulässig darstellen lassen wird.

Dennoch verbleibt ein zulässiger Raum für vergleichende Werbung – und das europaweit.

(c) Rechtsanwalt & Fachanwalt Michael Horak 2002-2017

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